北京嘉潍律师事务所律师、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领告诉中新网，无论是否开放打赏功能、能否直接从直播行为中获利，都不是判断其是否属于商业行为和是否侵权的标准。即使没有开放打赏功能，流量往往也能变现，包括提升商业价值、吸引带货或赞助等，最终仍可获得商业利益。

2018年，主播冯提莫在直播时播放了歌曲《恋人心》的片段，中国音乐著作权协会将冯提莫所在直播平台告上法庭。北京互联网法院一审判决该平台赔偿中国音乐著作权协会经济损失2000元及因诉讼支出的合理费用3200元。

“目前很多大平台的确通过集中采购的方式向平台用户提供音乐作品，这种情况下，用户可以在平台用户协议约定的使用场景、方式、期限内使用，一般不会涉及侵权问题。”夏海龙说。

在以往关于直播间发生音乐侵权行为的判例中，往往有网友不解：是不是任何场所都不能翻唱别人的歌了？主播和创作者如何避免“唱首歌就侵权”的情况发生？

“在直播间中使用他人音乐作品构成商业性使用的可能性较大，未获得权利人许可则很容易被认定构成侵权。”赵占领说，即便权利人没有明确反对他人在直播间中使用其作品，也不代表就可以使用，需要经过权利人的授权才可以使用。

此前，郭有才因翻唱《诺言》火遍全网，短时间内涨粉千万。不过，和流量一起到来的是乱象和质疑。关于他在直播间内翻唱老歌、接受大量打赏是否涉及侵权也引发争议。

赵占领介绍，著作权法第二十四条规定了“他人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬使用其作品”的十三类情形，包括使用者基于个人学习、教学研究、报道介绍等目的，在“指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不影响该作品的正常使用”的前提下使用权利人的作品。

上海申伦律师事务所律师夏海龙向中新网分析，在直播间表演并接受打赏的行为属于商业演出，翻唱他人歌曲应取得权利人许可并支付费用。如果侵害他人歌曲著作权被追责，版权方可以要求侵权人停止侵权行为，即不得继续在直播间翻唱权利歌曲。

赵占领称，如果是从平台里搜索的配乐，平台未经权利人的授权，则平台也构成侵权。“但如果平台里已有相关配乐，大概率已经经过授权了。”

天涯pro色区中新网北京5月24日电(邵萌)23日上午，郭有才在山东菏泽国花博览园广场准时开播。中新网注意到，郭有才的直播间关闭了打赏功能。同日下午，他在个人社交平台上发布了自己的第一首原创歌曲。

夏海龙表示，主播在直播间翻唱歌曲或将歌曲用作背景音乐，严格来说均属侵权，只是版权方出于维权成本的考量，往往会放弃对轻微侵权行为的维权。

中新网观察到，郭有才几乎每天都会直播，往往由粉丝点歌，他来演唱，直播间内打赏不断。其发布的翻唱视频和直播中，基本都未注明原唱及词曲作者，这也引起了这种行为是否涉及侵权的争议。

在一些人看来，郭有才直播间接受打赏，属于盈利性质的翻唱，涉嫌侵权；也有人疑惑，那么多主播在直播时唱歌或配乐，难道都侵权了？

事实上，网红在直播间翻唱歌曲或将歌曲用作背景音乐的情况屡见不鲜。中新网注意到，此前已有多位主播因此被诉侵权，也有直播平台被起诉。

不过，他也指出，大多数直播或者短视频中使用他人享有著作权的音乐作品的行为，都不属于著作权法第二十四条规定的合理使用情形。

他指出，从法律角度看，只要主播未取得歌曲权利人许可而在网络直播间通过演唱歌曲获得打赏，即不属于合理使用而构成侵权。但从现实角度看，如果直播间观众数量少、主播获得收入少，一般权利人也会因无法获得足够维权收益而放弃维权。

比如，2022年，游戏主播刘谋(PDD)因在直播中演唱《向天再借五百年》，被该歌曲著作权人起诉并索赔10万元。随后PDD与歌曲著作权人沟通后以公开道歉的方式获得谅解。

针对一旦涉及侵权，平台是否应该担责的问题，夏海龙表示，平台一般适用“避风港”原则，无须主动审查主播是否获得歌曲授权，但在权利人投诉侵权的情况下，应当及时通知被投诉主播并采取防止侵权扩大的必要措施。